Einzelfragen zu § 17 EStG

• Oberregierungsrat Thomas Schöneborn

In kaum einem anderen Bereich der Einkommensteuer hat sich in jüngster Zeit ein dermaßen rasanter Wandel der Rechtsprechung und Verwaltungsauffassung ergeben wie bei § 17 EStG. Hierzu hat vor allem der Gesetzgeber beigetragen, in dem er durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 die Grenze der vormals „wesentlichen Beteiligung“ zunächst von 25% auf 10% und anschließend mit dem Steuersenkungsgesetz gar auf 1% abgesenkt hat. Hierdurch ist eine Vielzahl ursprünglich nur im Rahmen der Spekulationsfrist steuerverstrickter Anteile (§ 23 EStG a.F.) in die unbeschränkte Verstrickung des § 17 EStG gefallen, was in der Praxis zu einem deutlich erhöhten Anwendungsbereich führte. Hier ergeben sich Übergangsproblematiken auf Grund der Absenkung der Beteiligungsgrenze, die höchstrichterlich durch das Bundesverfassungsgericht entschieden worden sind und die Eingang in ein BMF-Schreiben gefunden haben. Weiterhin hat der Gesetzgeber im Zivilrecht durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 1.11.2008 (sog. MoMiG) das bisherige Eigenkapitalersatzrecht in §§ 32a, 32b GmbHG abgeschafft und stattdessen eine rechtsformneutrale Nachrangigkeit aller Gesellschafterdarlehen in der Insolvenzordnung normiert. Auf Grund dieser Änderung bestand zwischenzeitlich erhebliche Rechtsunsicherheit, wie unter dem Regime des MoMiG der Ausfall von Gesellschafterdarlehen und -bürgschaften zu behandeln sei. Das Problem wurde noch verschärft durch die Einführung einer neuen Vorschrift im Zusammenhang mit der Reform zur Abgeltungsteuer in Gestalt des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG, welcher den Gewinn (und Verlust) aus der Veräußerung von Darlehensforderungen im Privatvermögen grundsätzlich den Einkünften aus Kapitalvermögen zuweist. Auch zu diesen Fragen hat sich das BMF geäußert.